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2001年最高人民法院政策研究室答复广东省高级人民法院相关请示时提出,农村集体经济组织与其成员之间因收益分配产生的纠纷,属平等民事主体之间的纠纷。

相关研究已经认识到:公民的迁徙自由权不是一项浮于理念世界、逻辑世界的权利,它必须在其他权利(如社会保障权、受教育权等)的配套保障下才能真正成为可能。[42] 参见朱全宝:《论我国迁徙自由的宪法保障和法律实施》,《政治与法律》2015年第11期。

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[8] 盛洪、何力等:《人是否应该拥有自由迁徙权?——将迁徙自由重新写入宪法研讨会》,《社会科学论坛》2002年第7期。比如在一个国家内部,从外地新近移居而来的公民,如若立即无条件的主张平等待遇,则有摊薄原有居民福利的风险,造成新旧居民之间的矛盾和分歧。正如学者所指出的,户籍制度改革的关键不在于放宽迁移管制,而在于实现流动农民身份的真正转换,实现农民与城市居民的真正平等,这才是户籍制度改革的根本。我国尚未批准《公民权利和政治权利国际公约》,因而关于法律保留的规定,还需要以中国现行有效的法律为准。[50]在对迁徙自由的实质审查中,同样也适用比例原则:第一,是否有充分的理由去限制该项自由。

而在作为日常政治的宪政阶段,迁徙自由则给予了公民逃避暴政的最后方式。从现实的角度看,落实迁徙自由的平等权面向,确实存在一些争论。由此可见,能包容不断扩张社会之新应然社会必须同时建立在三大现代价值之上。

第三,在所有人一起立约的过程中,个人交出部分权利,建立或接受某些普遍规则,以达到其目的。在此意义上讲,宗教改革后天主教文明的进一步演变具有史无前例的性质,它第一次把如何塑造可以包容市场经济无限扩张和科学技术不断革命的应然社会提上议事日程。宗教改革以后出现了两个分裂并存的超越视野,其价值指向互不一致,法治封建社会再也不是终极关怀对应的理想社会,这才有了人类社会往何处去的发问。自然状态指的是公共事务得不到管理,以及自然权利缺乏保护而已。

以契约社会作为社会组织的基本框架,自然能将不断扩张的市场经济和科学技术都包容进去。民族原本没有终极正当性,它和基于超越视野的价值观念无关。

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但是如前所述,现代民族国家的建立还需要民族认同,以建立整合性的契约共同体一民族国家。因为个人权利和工具理性立足于两种分离并存的超越视野,所以宪法在这里必须规定政教分离,以防止超越视野直接规定社会组织蓝图,同时确保个人权利的正当性能够被理性地传递到契约社会之上,否则,在立约过程中会出现自我否定的悖论。由拥有权利、理性的独立个人组成的应然社会只能是契约社会。第一,个人必须拥有权利,且认为它具有可欲性。

其利维坦不是契约社会,而是某种新的社会有机体。我要强调的是,因多重超越视野分离共存,个人从社会有机体中走出来,不必依赖于某一种特定的超越视野。因为订立契约就是授权的过程,契约到期后必须获得再授权,才能延续下去,这就是主权在民(民主)原则。在中国历史上,大一统王朝具有儒家道德的正当性,某一个地区、民族建立的国家或割据政权却缺乏这种正当性。

其国家形态在法国大革命中首次成为现实,也就是雅各宾专政(Reign of Terror)。这种基于公意的契约社会或基于民族主义,或基于道德(它也是一种超越视野)。

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17世纪西方形成了两种分裂并存的超越视野,它催生了历史从未有过的新观念系统。个人权利的可欲性是其正当性的前提,如果个人权利是不可欲的,它还有什么正当性?又怎么由它导出契约社会的正当性?从19世纪末到20世纪初,个人权利的可欲性曾出现过问题,它是现代社会的演化动力,这另当别论。

第二,根据立约的目的和契约的性质,必须明确立约主体。为什么民族国家在传统社会里缺乏正当性?因为应然社会的正当性是超越视野所赋予的。正因为民族国家必须作为整合性契约社会而存在,在民族国家登上历史舞台之前,社会契约论先出现了。而本文则是展开应然层次的论述,分析为何历史会如此展开,即为什么有些社会日益富强,有些社会因内部动荡而解体,有些社会不得不改变自身结构,转化为民族国家。因此,受上帝自然法统治的自然状态并非完全无序的,一个人的自然权利不会与另一个人的自然权利水火不容。同意无法区别应然社会组织原则是来自一种超越视野,还是来自两种分裂共存的超越视野。

某一种超越视野一方面规定有机体,另一方面规定个体。个人意识到自己是一个自由主体,他可以自主地选择超越视野。

为什么柏拉图、亚里士多德没有想到社会契约论?其他轴心文明的哲学家未曾想过这一理论?因为在传统社会都可以用某一种超越视野想象应然社会。为什么他们会把应然社会视为个人之间契约的结果,这源于用一种超越视野想象应然社会的失效。

第二个要素是由认同符号规定的群体(Nation)所构成的政治实体——国家(State),如果民族认同符号所规定的群体和参与立约、制宪的群体是重合的(西方民族主义论述中Nation和State互相重合),一个民族就有权建立一个独立的国家。正如潘恩(Thomas  Paine)所说:宪法是先于政府的,政府只是宪法的造物。

所谓实然层次的论述,就是着眼于17世纪开始的不同信仰的社会间的实力较量,只有那些允许科技和市场经济不断扩张的社会才能取得最后胜利,历史证明其形态只能是民族国家。这里的关键在于,应然社会的规定离不开终极关怀和道德,但单纯由认知理性是推导不出终极关怀和道德的,因此新的应然社会只能建立在两种分裂并存的超越视野之上。从这个意义上讲,所有人一起立约是宪法的基础。经济和社会领域的契约都是由部分人订立的,这类契约无法解决社会整合的问题。

任何原有类型的应然社会都不可能再和由独立自主的个人自行组织起来的社会保持自洽,因为前者是一个对市场经济和科技发展有固定容量的有机体,而后者则具有不断扩张的能力,二者在文明的漫长演化过程中,迟早会产生矛盾。这一过程是立宪,最基本的契约是宪法。

民族认同与人民的制宪主权(Constituent Sovereignty)同时产生,民族主义成为建立现代民族国家的重要动员力量。古希腊一罗马超越视野想象的应然社会是入世城邦,二者的方向是相反的

某一种超越视野一方面规定有机体,另一方面规定个体。这些哲学家把17世纪或以后才有的普遍观念推到史前,用应然社会来想象社会的起源。

路德宗没有圣约观念,但同样关注守法主体的界定问题。我要强调的是,因多重超越视野分离共存,个人从社会有机体中走出来,不必依赖于某一种特定的超越视野。如果说工具理性和个人权利规定了契约社会,那么民族认同则把一个个小契约社会黏合起来,组成整合性共同体一一国家,三者缺一不可。直到17世纪的天主教文明中,存在两种不同方向的超越视野,不能用超越视野直接规定应然社会,哲学家只能想象拥有权利的独立个人通过契约组成社会。

建立契约社会(包括立法)的过程只能是个人让渡部分权利以形成公共权力,正因如此,洛克主张公共权力的行使不能损害个人权利。事实上存在两类契约:部分人的契约和所有人的契约。

轴心文明和古文明不同,其中存在不死的价值,其应然社会必须是不死价值的投射。正因为17世纪后民族国家在各种形态社会的竞争中胜出,现代社会的形成被归为民族国家的不断壮大。

最早的现代民族国家出现在加尔文宗社会,原因不难理解,加尔文宗具有两种分裂并存的超越视野,其信奉的个人观念将社会有机体视为虚妄,又将法律视为圣约。在人类历史上,轴心文明的竞争从来只涉及有机体组织能力,其规模至多是准社会的容量大小,而不牵涉到寻找容纳不断自我扩张之社会整合性组织架构的要求。

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